AÇÃO
CIVIL PÚBLICA JULGADA PELO JUIZ DA COMARCA DE ITAJUÍPE EM JUNHO DE 2011,
ENCAMINHADA PARA O COLEGIADO – TJ-BA
Numeração Única: 0000036-35.1998.805.0119
Tipo Ação: CIVIL PUBLICA
Órgão Judicial: DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV
E COMERCIAIS
Comarca: ITAJUÍPE
Localização – Processos Apensos
Partes /
Advogados
MINISTERIO PUBLICO – ITAJUIPE
Qualificação: AUTOR
GILKA BORGES BADARO
Qualificação: REU
Sentença: O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou AÇÃO
CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE contra GILKA BORGES BADARÓ, com o escopo
de obter o ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público, bem como a suspensão dos direitos políticos e demais cominações legais
cabíveis à espécie. Esclarece a inicial que a requerida, na qualidade de
Prefeita Municipal, contratou pessoas sem o respectivo concurso público
infringindo disposições do art. 10 e 11 da Lei 8.429/92, pois permitiu a
realização de despesa não autorizada em lei violando os princípios da
administração pública. Juntou documentos (fls. 11/36). Citada a requerida
apresentou contestação (fls. 49/52) alegando, em suma, que a contratação de
pessoal extra decorreu da necessidade de não interromper a continuidade do
serviço público. Esclarece que as contratações realizadas observaram o disposto
no art. 37, inciso IX da CF, ou seja, atenderam a uma necessidade temporária e
de excepcional interesse público não representando ato de improbidade
administrativa. Anota que por ocasião da contratação de dois garis e dois
auxiliares de serviços gerais estava em andamento concurso público realizado
pelo Município na gestão da requerida. Pugnou pela improcedência da ação. (fls.
53/271). Às fls. 282/303, a requerida questionou a Lei 8.429/92, cujo texto
seria inconstitucional por vício formal, tendo em vista que a lei teria sido
sancionada sem ser submetida ao processo legislativo bicameral (Câmara e
Senado), previsto no artigo 65, da Constituição. Às fls. 332/339, o MP arguiu,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei 10628/02 e impugnou a
contestação e o incidente de inconstitucionalidade. É o relatório. Decido. O feito
prescinde de quaisquer outras provas, impondo-se o julgamento antecipado da
lide na forma do art. 330, I do Código de Processo Civil. A oposição referente
ao foro privilegiado em ações civis por ato de improbidade já se encontra
pacificada tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade
da Lei 10628 que acrescentou os § 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo
Penal. Confira-se: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL: LEI 10.628/2002. INCONSTITUCIONALIDADE.
ART. 84, § 1º E § 2º, DO CPP: FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA.
JUÍZO DE 1º GRAU. I. - O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, em
15.9.2005, no julgamento das ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628, de 24.12.2002, que
acresceu os § 1º e § 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II. - Agravo
não provido" (STF, 2ª. Turma, RE-AgR 458185 / MG, Relator o Ministro
CARLOS VELLOSO, j. em 08/11/2005 e publicado no DJ de 16-12-2005, f. 108, e,
EMENT VOL-02218-09 PP-017470). EMENTA: Reclamação: competência por prerrogativa
de função para o julgamento de ação civil pública por improbidade
administrativa contra Prefeito Municipal: alegação de desrespeito à decisão da
ADI 2797 - MC: improcedência. O Supremo Tribunal concluiu o julgamento da ADIn
2797 (15.9.05, Inf/STF 401) e declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º,
do art. 84, do C. Proc. Penal, inseridos pelo art. 1º da L. 10.628/02. Agravo
regimental desprovido" STF-Pleno, Rcl-AgR 2910 / RJ - RIO DE JANEIRO,
Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 09/08/2006, e publicado no
"DJ 25-08-2006", f. 15, e, EMENT VOL-02244-01 PP-00126 (AI Nº
2004.002.06802 NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2003.011.000467-5); Portanto, a matéria
em discussão inicial resta superada sendo este Juízo de primeiro grau o
competente para processar e julgar ação civil pública por prática de ato de
improbidade. Quanto a alegada inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/02, o
STF examinou a ADI 2182 e considerou a referida lei constitucional, sob o
ângulo do processo de sua edição cujo trâmite no Congresso Nacional ocorreu sem
vícios. Destarte, afasto a exceção oposta pela requerida. No mérito, a questão
nuclear é a contratação temporária que teria ocorrido de forma irregular. Ora,
como é sabido o art. 37, IX, da CF, diz: “a lei estabelecerá os casos de
contratação, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.” Cretella Júnior faz o seguinte comentário: “O
contrato por tempo determinado ou de prazo determinado (cf. Octávio Bueno
Magano, São Paulo, 1984, ed. Saraiva) existe no direito do trabalho e no
direito administrativo. Neste último campo, para a investidura, em cargo ou
emprego público, o concurso de provas, ou de provas e títulos, é exigência
dispensável constituindo, porém, exceção, porque a regra é o concurso. Por
constituir exceção, a contratação do agente público, para desempenho de função
pública, tem de ser (a) por tempo determinado, (b) para atender a necessidade
temporária, (c) deve esse tipo de necessidade ser de interesse público e, por
fim (d) o interesse público deve ser de caráter excepcional. Sem essas quatro
conotações do texto - tempo determinado, necessidade temporária, interesse
público, bem caracterizado, excepcionalidade do interesse - a contratação é
nula, ou pelo menos anulável, rescindindo-se o acordo.” No tocante à
necessidade temporária, escreve: “Há, com efeito, necessidades permanentes e
temporárias. No primeiro caso, o cargo ou emprego deverá ser provido por
concurso público de provas ou de provas e títulos. É a regra geral, no
funcionalismo. Se, entretanto, a necessidade é temporária, a prestação
acidental e ad hoc do serviço público pode ser feita mediante contrato – entre
o Estado e o agente público –, acordo que fixe a data do desligamento. É a
exceção, no campo do funcionalismo. No caso, atingido o prazo convencionado,
resolve-se o contrato, pelo rompimento do vinculum iuris entre o agente público
e o Estado. Note-se que o contrato celebrado é regido, em grande parte, pela
CLT, exceto os “desvios”, por causa da natureza de uma das partes da relação
jurídica - o Estado.” Quanto à excepcionalidade do interesse público, diz o
seguinte: “Não basta, assim, tão-só, a ocorrência da necessidade pública,
justificadora dos casos de contratação por tempo determinado. Impõe-se, também,
que esteja presente o interesse público, mas de caráter relevante, isto é,
excepcional. Não se trata, na hipótese, de interesse de um grupo, maior ou
menor, que é o interesse coletivo, mas de interesse de número indistinto e
indeterminado, de todos.” E quanto à lei : “A lei ordinária federal poderá
estabelecer – e seria mesmo mais técnico – como no caso das desapropriações, os
casos precisos em que a contratação por tempo determinado poderá ser ajustada.
Pode ainda a lei definir a excepcionalidade do interesse, enumerando, uma a
uma, as hipóteses consideradas. Nesse caso, “interesse público excepcional”
será, tão-somente, o que for capitulado, como tal, pela regra jurídica
ordinária federal definidora.” Por aí resulta induvidosa e irregular as
contratações, pois não ocorreram para fins de necessidades temporárias e de
excepcional interesse público, inexistindo qualquer prova neste sentido. De fato,
não vislumbro que as contratações possam ser consideradas indispensáveis para a
continuidade dos serviços públicos. Some-se a isso as sentenças da Justiça do
Trabalho que declararam nulas as contratações efetivadas pelo Município em
flagrante confronto com o art. 37, II da CF, determinando ainda aquela
instância, o encaminhamento das decisões ao Ministério Público Estadual para
apuração de responsabilidade (fls. 16/36). Por fim, a alegação de existência
concurso em andamento não justifica as contratações levadas a efeito. Isto
porque, o concurso público realizou-se em março de 1995 e os contratos, ora
questionados, foram firmados em junho de1993. Dúvidas não há, portanto, de que
o ato ímprobo descrito na inicial – contratação de pessoas sem concurso público
– se insere no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, na medida em que atenta
contra os princípios que regem a boa administração, tais como moralidade e
legalidade, bem assim a disposição constitucional que prevê o concurso público
como a forma de ingresso no serviço público (art. 37, II), com as exceções
expressa e taxativamente previstas no corpo da Constituição Federal. Apesar de
restar evidente a prática da requerida em discordância com a Constituição e
violadora dos Princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92),
tenho que não houve nenhum prejuízo ao erário ou vantagem pessoal da ré, de
modo que não se caracterizou a hipótese do inciso IX do art. 10. De fato, os
contratados prestaram os serviços regularmente e, em função disto, receberam a
devida remuneração, sem qualquer prejuízo para a Administração Pública. Tal
fato, contudo, não afasta a conduta ilegal da ré à frente da gestão executiva
municipal. É que não se cogita, no caso de contratação irregular de agentes
públicos para o exercício das atividades rotineiras da Administração Pública,
acerca da existência de prejuízo para os cofres públicos ou a ocorrência de
dano patrimonial, pois o próprio art. 21, inciso I da Lei 8.429/92 não o exige,
mas apenas, a violação aos princípios que regem a atividade estatal. A
propósito, trago a colação a oportuna lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves : "De acordo com o art. 37, §2º da Constituição, 'a não observância
do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da
autoridade responsável, nos termos da lei'. O preceito constitucional deve ser
integrado com a Lei n. 8429/92, sujeitando o agente, da administração direta ou
indireta, à tipologia estatuída no art. 11, caput, deste diploma legal, sempre
que realizar contratações para o preenchimento de cargos que exigem a aprovação
prévia em concurso público, sem a sua realização. Apesar de nulo, o ato de
contratação de servidores sem a prévia realização de concurso público nem
sempre acarretará danos de natureza patrimonial ao erário, havendo,
normalmente, efetiva prestação do serviço por parte do contratado. (...) Além
de ser presumida a lesividade, a responsabilidade do agente, por força do art.
21, I da Lei n. 8429/92, não está associada à ocorrência de dano patrimonial,
mas sim à violação aos princípios regentes da atividade estatal, sendo oportuno
frisar que a má-fé deste será normalmente incontestável, pois é inconcebível que alguém se habilite a desempenhar relevante
atividade na hierarquia administrativa sem ter pleno conhecimento das normas
que legitimam e disciplinam sua função. Constatada a má-fé, ter-se-á
aperfeiçoado, de forma irrefutável, o dolo exigido para as figuras previstas no
art. 11 da Lei n. 8429/92. Somente em situações excepcionais e devidamente
fundamentadas, será possível a demonstração de que o agente agira com boa-fé,
sendo o ilícito motivado por erro escusável." (grifei) Neste sentido, ainda,
é a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. , “não se pode conceber um ato
que acarrete enriquecimento ilícito ou prejuízo para o erário e que, ao mesmo
tempo, não afete os princípios da Administração, especialmente o da legalidade.
Nesse caso, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave
(enriquecimento ilícito). Já quando o ato de improbidade se enquadra no art. 11
(atentado aos princípios da Administração), é possível que não cause
enriquecimento ilícito nem cause prejuízo ao erário. (…) Com efeito, a requerida tinha plena consciência de sua obrigação, enquanto
administradora pública, de conduzir seu mandato sem violar os princípios da
administração Pública, o que é da essência da função de Prefeito
Municipal. Inafastável, portanto, a existência do dolo,
pois a ré deixou de praticar o fato a que estava obrigada, ao promover
contratações inconstitucionais que perduraram por grande lapso temporal sem a
comprovação de situação fática excepcional, enquadrando sua conduta ao caput do
art. 11 da Lei 8.429/92. O seguinte aresto, emanado do Superior Tribunal de
Justiça, amolda-se ao caso em análise: "ADMINISTRATIVO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO
A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. A lesão a
princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio,
não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário
público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade
administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste
demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92 autoriza seja o
agente público condenado a ressarcir o erário. 2. A conduta do recorrente de
contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se
ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que os serviço público tenha sido
devidamente prestado. 3. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se
falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12
da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não
ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de
improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios
administrativos). 4. Acórdão reformado para excluir a condenação ao
ressarcimento de danos e reduzir a multa civil de dez para três vezes o valor
da última remuneração recebida no último ano de mandato em face da ausência de
prejuízo ao erário. 5. Recurso especial provido em parte." (REsp
737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.05.2008,
DJe 21.05.2008) (grifei) ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE OS PEDIDOS para CONDENAR GILKA BORGES BADARÓ nas penas do art. 12
inciso III da Lei 8.429/92 e: 1) ao pagamento de multa civil correspondente a
cinco vezes o valor da última remuneração que percebia como Prefeita Municipal
de Itajuípe, devidamente corrigida desde aquela data; 2) a suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de três anos; 3) proibição de contratar com o
Poder Público pelo prazo de três anos. Condeno-a, ainda, no pagamento das
custas e despesas processuais. P.R.Intimem-se. Itajuípe, 27 de junho de 2011.
FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA Juiz de Direito
NOTA DO BLOG - Esse julgamento acima postado deve ser apreciado e votado no TJ-BA, vamos acompanhar frequentemente para aqui postarmos a decisão final do colegiado. Não é de nosso interesse inventar fatos ou mesmo criar factóides inverídicos contra quem quer que seja. Gostaria de conclamar os companheiros blogueiros da cidade que pensam da mesma forma, a acompanharem esse julgamento para que não haja publicações oportunistas politiqueiras acusando ou defendendo ninguém. Queremos dessa forma merecer a credibilidade dos internautas que acessam com frequencia o nosso blog. Sou a favor de uma imprensa livre e responsável.
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