Julgamento em colegiado poderá “sujar” a FICHA LIMPA da ex-prefeita Gilka Badaró.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PELO JUIZ DA COMARCA DE ITAJUÍPE EM JUNHO DE 2011, ENCAMINHADA PARA O COLEGIADO – TJ-BA

Numeração Única: 0000036-35.1998.805.0119
Tipo Ação: CIVIL PUBLICA

Órgão Judicial: DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS
Comarca: ITAJUÍPE
Localização – Processos Apensos

Partes / Advogados
MINISTERIO PUBLICO – ITAJUIPE
Qualificação: AUTOR
GILKA BORGES BADARO
Qualificação: REU

Sentença: O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE contra GILKA BORGES BADARÓ, com o escopo de obter o ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público, bem como a suspensão dos direitos políticos e demais cominações legais cabíveis à espécie. Esclarece a inicial que a requerida, na qualidade de Prefeita Municipal, contratou pessoas sem o respectivo concurso público infringindo disposições do art. 10 e 11 da Lei 8.429/92, pois permitiu a realização de despesa não autorizada em lei violando os princípios da administração pública. Juntou documentos (fls. 11/36). Citada a requerida apresentou contestação (fls. 49/52) alegando, em suma, que a contratação de pessoal extra decorreu da necessidade de não interromper a continuidade do serviço público. Esclarece que as contratações realizadas observaram o disposto no art. 37, inciso IX da CF, ou seja, atenderam a uma necessidade temporária e de excepcional interesse público não representando ato de improbidade administrativa. Anota que por ocasião da contratação de dois garis e dois auxiliares de serviços gerais estava em andamento concurso público realizado pelo Município na gestão da requerida. Pugnou pela improcedência da ação. (fls. 53/271). Às fls. 282/303, a requerida questionou a Lei 8.429/92, cujo texto seria inconstitucional por vício formal, tendo em vista que a lei teria sido sancionada sem ser submetida ao processo legislativo bicameral (Câmara e Senado), previsto no artigo 65, da Constituição. Às fls. 332/339, o MP arguiu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei 10628/02 e impugnou a contestação e o incidente de inconstitucionalidade. É o relatório. Decido. O feito prescinde de quaisquer outras provas, impondo-se o julgamento antecipado da lide na forma do art. 330, I do Código de Processo Civil. A oposição referente ao foro privilegiado em ações civis por ato de improbidade já se encontra pacificada tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade da Lei 10628 que acrescentou os § 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. Confira-se: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL: LEI 10.628/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 84, § 1º E § 2º, DO CPP: FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DE 1º GRAU. I. - O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, em 15.9.2005, no julgamento das ADI 2.797/DF e ADI 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628, de 24.12.2002, que acresceu os § 1º e § 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II. - Agravo não provido" (STF, 2ª. Turma, RE-AgR 458185 / MG, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, j. em 08/11/2005 e publicado no DJ de 16-12-2005, f. 108, e, EMENT VOL-02218-09 PP-017470). EMENTA: Reclamação: competência por prerrogativa de função para o julgamento de ação civil pública por improbidade administrativa contra Prefeito Municipal: alegação de desrespeito à decisão da ADI 2797 - MC: improcedência. O Supremo Tribunal concluiu o julgamento da ADIn 2797 (15.9.05, Inf/STF 401) e declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 84, do C. Proc. Penal, inseridos pelo art. 1º da L. 10.628/02. Agravo regimental desprovido" STF-Pleno, Rcl-AgR 2910 / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 09/08/2006, e publicado no "DJ 25-08-2006", f. 15, e, EMENT VOL-02244-01 PP-00126 (AI Nº 2004.002.06802 NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2003.011.000467-5); Portanto, a matéria em discussão inicial resta superada sendo este Juízo de primeiro grau o competente para processar e julgar ação civil pública por prática de ato de improbidade. Quanto a alegada inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/02, o STF examinou a ADI 2182 e considerou a referida lei constitucional, sob o ângulo do processo de sua edição cujo trâmite no Congresso Nacional ocorreu sem vícios. Destarte, afasto a exceção oposta pela requerida. No mérito, a questão nuclear é a contratação temporária que teria ocorrido de forma irregular. Ora, como é sabido o art. 37, IX, da CF, diz: “a lei estabelecerá os casos de contratação, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.” Cretella Júnior faz o seguinte comentário: “O contrato por tempo determinado ou de prazo determinado (cf. Octávio Bueno Magano, São Paulo, 1984, ed. Saraiva) existe no direito do trabalho e no direito administrativo. Neste último campo, para a investidura, em cargo ou emprego público, o concurso de provas, ou de provas e títulos, é exigência dispensável constituindo, porém, exceção, porque a regra é o concurso. Por constituir exceção, a contratação do agente público, para desempenho de função pública, tem de ser (a) por tempo determinado, (b) para atender a necessidade temporária, (c) deve esse tipo de necessidade ser de interesse público e, por fim (d) o interesse público deve ser de caráter excepcional. Sem essas quatro conotações do texto - tempo determinado, necessidade temporária, interesse público, bem caracterizado, excepcionalidade do interesse - a contratação é nula, ou pelo menos anulável, rescindindo-se o acordo.” No tocante à necessidade temporária, escreve: “Há, com efeito, necessidades permanentes e temporárias. No primeiro caso, o cargo ou emprego deverá ser provido por concurso público de provas ou de provas e títulos. É a regra geral, no funcionalismo. Se, entretanto, a necessidade é temporária, a prestação acidental e ad hoc do serviço público pode ser feita mediante contrato – entre o Estado e o agente público –, acordo que fixe a data do desligamento. É a exceção, no campo do funcionalismo. No caso, atingido o prazo convencionado, resolve-se o contrato, pelo rompimento do vinculum iuris entre o agente público e o Estado. Note-se que o contrato celebrado é regido, em grande parte, pela CLT, exceto os “desvios”, por causa da natureza de uma das partes da relação jurídica - o Estado.” Quanto à excepcionalidade do interesse público, diz o seguinte: “Não basta, assim, tão-só, a ocorrência da necessidade pública, justificadora dos casos de contratação por tempo determinado. Impõe-se, também, que esteja presente o interesse público, mas de caráter relevante, isto é, excepcional. Não se trata, na hipótese, de interesse de um grupo, maior ou menor, que é o interesse coletivo, mas de interesse de número indistinto e indeterminado, de todos.” E quanto à lei : “A lei ordinária federal poderá estabelecer – e seria mesmo mais técnico – como no caso das desapropriações, os casos precisos em que a contratação por tempo determinado poderá ser ajustada. Pode ainda a lei definir a excepcionalidade do interesse, enumerando, uma a uma, as hipóteses consideradas. Nesse caso, “interesse público excepcional” será, tão-somente, o que for capitulado, como tal, pela regra jurídica ordinária federal definidora.” Por aí resulta induvidosa e irregular as contratações, pois não ocorreram para fins de necessidades temporárias e de excepcional interesse público, inexistindo qualquer prova neste sentido. De fato, não vislumbro que as contratações possam ser consideradas indispensáveis para a continuidade dos serviços públicos. Some-se a isso as sentenças da Justiça do Trabalho que declararam nulas as contratações efetivadas pelo Município em flagrante confronto com o art. 37, II da CF, determinando ainda aquela instância, o encaminhamento das decisões ao Ministério Público Estadual para apuração de responsabilidade (fls. 16/36). Por fim, a alegação de existência concurso em andamento não justifica as contratações levadas a efeito. Isto porque, o concurso público realizou-se em março de 1995 e os contratos, ora questionados, foram firmados em junho de1993. Dúvidas não há, portanto, de que o ato ímprobo descrito na inicial – contratação de pessoas sem concurso público – se insere no art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, na medida em que atenta contra os princípios que regem a boa administração, tais como moralidade e legalidade, bem assim a disposição constitucional que prevê o concurso público como a forma de ingresso no serviço público (art. 37, II), com as exceções expressa e taxativamente previstas no corpo da Constituição Federal. Apesar de restar evidente a prática da requerida em discordância com a Constituição e violadora dos Princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), tenho que não houve nenhum prejuízo ao erário ou vantagem pessoal da ré, de modo que não se caracterizou a hipótese do inciso IX do art. 10. De fato, os contratados prestaram os serviços regularmente e, em função disto, receberam a devida remuneração, sem qualquer prejuízo para a Administração Pública. Tal fato, contudo, não afasta a conduta ilegal da ré à frente da gestão executiva municipal. É que não se cogita, no caso de contratação irregular de agentes públicos para o exercício das atividades rotineiras da Administração Pública, acerca da existência de prejuízo para os cofres públicos ou a ocorrência de dano patrimonial, pois o próprio art. 21, inciso I da Lei 8.429/92 não o exige, mas apenas, a violação aos princípios que regem a atividade estatal. A propósito, trago a colação a oportuna lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves : "De acordo com o art. 37, §2º da Constituição, 'a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei'. O preceito constitucional deve ser integrado com a Lei n. 8429/92, sujeitando o agente, da administração direta ou indireta, à tipologia estatuída no art. 11, caput, deste diploma legal, sempre que realizar contratações para o preenchimento de cargos que exigem a aprovação prévia em concurso público, sem a sua realização. Apesar de nulo, o ato de contratação de servidores sem a prévia realização de concurso público nem sempre acarretará danos de natureza patrimonial ao erário, havendo, normalmente, efetiva prestação do serviço por parte do contratado. (...) Além de ser presumida a lesividade, a responsabilidade do agente, por força do art. 21, I da Lei n. 8429/92, não está associada à ocorrência de dano patrimonial, mas sim à violação aos princípios regentes da atividade estatal, sendo oportuno frisar que a má-fé deste será normalmente incontestável, pois é inconcebível que alguém se habilite a desempenhar relevante atividade na hierarquia administrativa sem ter pleno conhecimento das normas que legitimam e disciplinam sua função. Constatada a má-fé, ter-se-á aperfeiçoado, de forma irrefutável, o dolo exigido para as figuras previstas no art. 11 da Lei n. 8429/92. Somente em situações excepcionais e devidamente fundamentadas, será possível a demonstração de que o agente agira com boa-fé, sendo o ilícito motivado por erro escusável." (grifei) Neste sentido, ainda, é a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. , “não se pode conceber um ato que acarrete enriquecimento ilícito ou prejuízo para o erário e que, ao mesmo tempo, não afete os princípios da Administração, especialmente o da legalidade. Nesse caso, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave (enriquecimento ilícito). Já quando o ato de improbidade se enquadra no art. 11 (atentado aos princípios da Administração), é possível que não cause enriquecimento ilícito nem cause prejuízo ao erário. (…) Com efeito, a requerida tinha plena consciência de sua obrigação, enquanto administradora pública, de conduzir seu mandato sem violar os princípios da administração Pública, o que é da essência da função de Prefeito Municipal. Inafastável, portanto, a existência do dolo, pois a ré deixou de praticar o fato a que estava obrigada, ao promover contratações inconstitucionais que perduraram por grande lapso temporal sem a comprovação de situação fática excepcional, enquadrando sua conduta ao caput do art. 11 da Lei 8.429/92. O seguinte aresto, emanado do Superior Tribunal de Justiça, amolda-se ao caso em análise: "ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que os serviço público tenha sido devidamente prestado. 3. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). 4. Acórdão reformado para excluir a condenação ao ressarcimento de danos e reduzir a multa civil de dez para três vezes o valor da última remuneração recebida no último ano de mandato em face da ausência de prejuízo ao erário. 5. Recurso especial provido em parte." (REsp 737.279/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008) (grifei) ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS para CONDENAR GILKA BORGES BADARÓ nas penas do art. 12 inciso III da Lei 8.429/92 e: 1) ao pagamento de multa civil correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração que percebia como Prefeita Municipal de Itajuípe, devidamente corrigida desde aquela data; 2) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos; 3) proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos. Condeno-a, ainda, no pagamento das custas e despesas processuais. P.R.Intimem-se. Itajuípe, 27 de junho de 2011. FREDERICO AUGUSTO DE OLIVEIRA Juiz de Direito

NOTA DO BLOG - Esse julgamento acima postado deve ser apreciado e votado no TJ-BA, vamos acompanhar frequentemente para aqui postarmos a decisão final do colegiado. Não é de nosso interesse inventar fatos ou mesmo criar factóides inverídicos contra quem quer que seja. Gostaria de conclamar os companheiros blogueiros da cidade que pensam da mesma forma, a acompanharem esse julgamento para que não haja publicações oportunistas politiqueiras acusando ou defendendo ninguém. Queremos dessa forma merecer a credibilidade dos internautas que acessam com frequencia o nosso blog. Sou a favor de uma imprensa livre e responsável.

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